Возможно ли признать недопустимым допрос с адвокатом? Основания для проведения дополнительного допроса подозреваемого в уголовном процессе Возможен ли допрос обвиняемого без участия защитника

Допрос обвиняемого (подозреваемого) является одним из наиболее информативных следственных действий.

Смысл участия защитника в допросе обвиняемого (подозреваемого) состоит в том, чтобы обеспечить проведение допроса в рамках закона, не допустить применение в ходе допроса угроз, грубости, физического или психического насилия, защитить законные интересы обвиняемого (подозреваемого), способствовать выявлению фактов, оправдывающих или смягчающих его наказание.

О времени и месте допроса обвиняемого (подозреваемого) защитник узнает от следователя, если он просил последнего извещать его о дате следственных действий с его подзащитным.

Перед допросом защитник может встретиться наедине с обвиняемым и обсудить план защиты на предстоящем допросе, в том числе и круг вопросов, которые могут быть поставлены допрашиваемому. В процессе допроса защитник вправе задавать вопросы допрашиваемому и делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе. Если следователь отведет тот или иной вопрос, защитник может требовать внесения в протокол этого вопроса и основания для его отвода. Защитник задает обвиняемому (подозреваемому) такие вопросы, ответы на которые он может с большой степенью вероятности прогнозировать и которые будут вписываться в выработанную линию защиты. Иногда защитник может обратиться к следователю с ходатайством прервать допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым (подозреваемым). Такая необходимость возникает при допросах в конфликтных ситуациях. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт.

При подписании протокола допроса адвокат вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия. Это можно сделать как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу.

ОБЖАЛОВАНИЕ ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) И РЕШЕНИЙ ДОЗНАВАТЕЛЯ,

СЛЕДОВАТЕЛЯ И ПРОКУРОРА, А ТАКЖЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ,

ПРИНЯТЫХ В ХОДЕДОСУДЕБНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПО ДЕЛУ

Защитнику, как одному из участников уголовного судопроизводства, принадлежит право обжалования действия (бездейст-

вне) и решения должностных лиц, ответственных за производство по уголовному делу (ст.

123 УПК). В ходе уголовного судопроизводства могут быть обжалованы действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора, суда.

Закон предусматривает два способа обжалования: обжалование прокурору как лицу, осуществляющему процессуальный надзор за деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ст. 124 УПК РФ), и в суд (ст. 125 УПК РФ). Право выбора способа обжалования принадлежит адвокату.

Жалоба прокурору может быть подана на любые действия и решения органа дознания, дознавателя, следователя. Вышестоящий прокурор также рассматривает жалобы на действия (бездействие) и решения нижестоящего прокурора. В судебном же порядке обжалуются постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (например, о незаконном обыске, о заключении под стражу, наложении ареста на имущество и т.п.).

Адвокат может подавать жалобу непосредственно прокурору, в суд по месту производства предварительного расследования либо через дознавателя, следователя или прокурора.

Судебный порядок рассмотрения жалоб в ходе досудебного производства предоставляет защитнику возможность активно участвовать в доказывании незаконности и необоснованности действий (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора.

В соответствии с законом такие жалобы адвоката рассматриваются судьей не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы.

В судебном заседании адвокат имеет возможность обосновать свою жалобу и доказать незаконность или необоснованность действия или решения соответствующих должностных лиц.

Судебные решения, принимаемые в ходе досудебного производства по уголовному делу, адвокат вправе обжаловать в вышестоящий суд по правилам кассационного производства. При этом следует помнить, что суд, рассматривающий жалобу на решения, принятые в ходе досудебного производства, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех лиц, которых касается жалоба (ст. 360 УПК).

Еще по теме УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ДОПРОСЕ ПОДОЗРЕВАЕМОГО (ОБВИНЯЕМОГО):

1. § 2. Особенности производства следственных действий с участием несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых
2. §15. Участие защитника в рассмотрении судом ходатайств о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, продлении в отношении обвиняемого срока содержания под стражей
3. §2. Участие адвоката-защитника в предварительном следствии и дознании. Участие адвоката в доказывании. Определение им круга необходимых доказательств. Способы собирания доказательств адвокатом. Стратегия и тактика предъявления их на предварительном следствии и в суде. Выбор адвокатом линии защиты и согласование ее с клиентом. Особенность участия адвоката в следственных действиях. Полномочия адвоката на предварительном расследовании. Методика ознакомления адвоката с материалами уголовно

Недопустимыми доказательства признает суд по своей инициативе или по ходатайству сторон. Теоретически в некоторых случаях это может сделать и следователь, но такие случаи на практике мне неизвестны. Если следователь понимает, что какие-либо доказательства имеют признаки недопустимых, он просто не будет приобщать их к материалам уголовного дела. Например, вещественные доказательства, изъятые с места происшествия без указания об этом в протоколе осмотра, подписанного понятыми. Или заключение эксперта, в котором отсутствует подпись эксперта о его предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение. В этом случае следователь просто назначит повторную экспертизу. Если неопытный или невнимательный следователь все-таки не обратит внимания, что некоторые доказательства имеют признаки недопустимых, его ошибку исправит начальник следственного отдела, проверяющий дело по окончании предварительного следствия или прокурор, утверждающий обвинительное заключение.
Тем не менее, опытный и внимательный адвокат практически в любом уголовном деле, поступившем в суд, сможет найти доказательства, имеющие признаки недопустимых. Насколько существенными будут являться нарушения, допущенные при получении таких доказательств, и признавать ли их недопустимыми, решает суд.
Недопустимые доказательства могут быть очевидными и бесспорными, а могут быть и неочевидными, которые при отсутствии ходатайства адвоката о признании их недопустимыми могут быть положены в основу приговора. Часть 2 статьи 75 УПК РФ содержит определенные виды недопустимых доказательств. К ним относятся:

1. Показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Речь идет о признательных показаниях, данных в ходе предварительного следствия. На сегодняшний день в практике трудно встретить такой вид недопустимых доказательств. При задержании и допросе подозреваемого в совершении преступления следователь назначает ему дежурного адвоката независимо от того, согласен на это подозреваемый или нет. Все следователи прекрасно знают недопустимость такого вида доказательства, как признательные показания без адвоката. Единственным исключением в таком случае может быть допрос без адвоката подозреваемого, который не признает свою вину или отказывается от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. Некоторые опытные в данном вопросе, как правило, ранее судимые подозреваемые иногда сами заинтересованы дать признательные показания без адвоката, чтобы потом отказаться от них в суде. Другая разновидность такого допроса, которым также можно воспользоваться для признания его недопустимым, это «формальное» участие дежурного адвоката и подписания им протокола допроса, на котором он не присутствовал. Такие случаи редко, но имеют место в результате необдуманных действий неопытного адвоката. Несколько лет назад в Томске был случай, когда адвокат, находящийся в дружеских отношениях со следователем, подписал протокол допроса подозреваемого в кабинете следователя, а подозреваемый перед этим был допрошен без адвоката в следственном изоляторе. В суде подсудимый заявил об этом и потребовал выписку из журнала посещений следственного изолятора за соответствующую дату. В выписке из журнала посещений СИЗО адвокат, подписавший протокол допроса, в указанный день не значился. Допрос был признан недопустимым доказательством, а адвокат был лишен адвокатского статуса по решению Совета Адвокатской палаты Томской области за грубое нарушение адвокатских обязанностей перед клиентом. Недопустимыми доказательствам также признаются показания подозреваемого или обвиняемого, который плохо владеет русским языком и просит предоставить ему переводчика, в отсутствии переводчика, даже если они даны в присутствии адвоката. По смыслу ч. 2 ст. 18 УПК РФ, переводчик предоставляется подозреваемому или обвиняемому любой нерусской национальности, независимо от его степени владения русским языком, в том числе если подозреваемый с детства живет на территории Российской Федерации и обучался в русскоязычной школе.

2. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Этот вид недопустимых доказательств понятен и очевиден, однако следователь может приобщить протоколы допросов таких свидетелей к материалам дела, если эти свидетельские показания не являются главными доказательствами по делу. В отличие от недействительности показаний подозреваемого без адвоката, которые могут серьезно разрушить обвинение, показания свидетелей, основанные на слухе или личной догадке, являются косвенными доказательствами и не имеют решающего значения при вынесении приговора. Такие показания свидетеля следует отличать от так называемых «производных показаний» от слов другого свидетеля. Показания, основанные на слухе, предположении или когда свидетель не может назвать источник осведомленности, являются недопустимыми. Производные показания - это когда свидетель не был очевидцем преступления, но подробности происшествия ему рассказал другой свидетель. Такие показания не являются недопустимыми доказательствами, но они могут быть признаны судом неубедительными и недостаточными для использования в доказательстве вины подсудимого. Неубедительность таких свидетельских показаний должен обосновать адвокат в судебных прениях.

3. Иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Перечень таких доказательств может быть очень широк. Это могут быть орудия преступления, вещественные или письменные доказательства, полученные с нарушением процедуры обыска или выемки, а также любые другие сведения, имеющие отношение к уголовном делу.
Особое внимание как к доказательствам должно уделяться результатам оперативно-розыскной деятельности. Статья 89 УПК РФ гласит, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Как правило, результаты оперативно-розыскной деятельности являются первичными доказательствами. Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться как до, так и после возбуждения уголовного дела, согласно ст.11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших Процедура передачи результатов оперативно-розыскной деятельности следователю строго регламентирована законом, также регламентированы требования, предъявляемые к правильному оформлению документов ОРД. Наиболее известными из них являются проверочная закупка наркотических средств или иных запрещенных к гражданскому обороту предметов (оружия), оперативный эксперимент по передаче денег для установления факта взятки или вымогательства, прослушка телефонных переговоров, наблюдение и видеозапись за лицами, подозреваемыми в совершении преступления, задержание подозреваемого и другие виды. В случае неправильного составления документов оперативно-розыскных мероприятий или нарушения их процедуры, например прослушки телефонных переговоров без судебного постановления, результаты ОРД могут быть признаны недопустимыми доказательствами по ходатайству стороны защиты.
Также следует помнить, что результаты оперативно-розыскных действий в суде не имеют никакого приоритета перед любым другим видом доказательств. Например, при допросе в качестве свидетеля оперуполномоченного сотруднику уголовного розыска он имеет такие же права и обязанности и несет такую же ответственность за дачу заведомо ложных показаний, как любой другой свидетель. Если сотрудник отказывается назвать источник своей осведомленности о совершении преступления обвиняемым, ссылаясь на засекреченную информацию, такие показания могут быть признаны недопустимыми доказательствами в соответствии с п. 2 ст. 75 УПК РФ как показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Недопустимые доказательства по уголовному делу следует отличать от фальсификации доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовному делу и заведомо ложных показаний свидетеля или потерпевшего, ложного заключения эксперта. Под недопустимыми доказательствами понимаются неумышленные действия лица (следователя, свидетеля, эксперта и др.), в результате невнимательности или небрежности которого доказательства можно признать недопустимыми. Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовному делу и заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего или эксперта это умышленные действия, направленные на искажение объективных фактов с целью привлечь к уголовной ответственности невиновного. За умышленную фальсификацию доказательств, ложные показания свидетеля, потерпевшего или ложное заключение эксперта предусмотрена уголовная ответственность.

Допрос без адвоката. Несколько правил поведения у следователя

Вас вызывает следователь СК, МВД или ФСБ, предстоит допрос без адвоката? Будьте аккуратны и воспользуйтесь советами, как правильно вести себя в кабинете следователя.

Обыск, допрос, очная ставка — многие никогда не сталкивались с этими процедурами, поэтому находясь , даже в качестве свидетеля, человек испытывает стресс, психологическое напряжение, когда включаются механизмы самозащиты, которые у всех действуют по-разному. Одни люди замыкаются, а другие становятся говорливыми, пытаются расположить следователя к себе. Такое поведение часто связано с легендами о хороших и плохих следователях.

Забудьте, не бывает следователей хороших и плохих. Есть только следователи хорошо или плохо выполняющие свою работу!

Надо понимать, что задача у следователя одна — собрать доказательства причастности преступника к преступлению. И если способы сбора доказательств у всех следователей одинаковы и определены процессуальным законом, то приемы и методы могут различаться. Особенно для них составам преступлений.

Среди следователей, как и везде, есть как хорошие, так и плохие люди. Я сам работал следователем и знаю не понаслышке об этом.

От личных качеств зависит отношение следователя к допрашиваемому по делу. Поэтому, для порядочного следователя не имеет принципиального значения, как допрашиваемый себя ведет, он все равно будет добросовестно выполнять свою работу — устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела. Он не будет умалять, усложнять, усугублять или наоборот улучшать процессуальное положение допрашиваемого лица.

Бесчестный же способен на это и, преследуя свою цель, может исказить ставшие ему известные обстоятельства, изменить, подменить доказательства и тем манипулировать допрашиваемым, тем более, если допрос проводится без адвоката. Это он сделает независимо от поведения допрашиваемого: если тот замыкается, либо когда в попытке понравиться выложит следователю о требуемом, даже о несуществующем.

Наблюдаю, как мои подзащитные ведут себя со следователем первоначально и как в последующем. Зачастую их первоначальные впечатления меняются на противоположные.

Опытные следователи являются также опытными психологами. Они буквально с первого взгляда «прочитывают» человека, с первой встречи определяют свою тактику поведения с допрашиваемым, чтобы человек раскрылся и дал ему максимально полную информацию по делу.

Существует несколько основных признаков психологической активности следователя, которые должны допрашиваемого настораживать:

• следователь сам пытается понравиться, расположить к себе допрашиваемого;
• следователь ведет себя мягко, вкрадчиво разговаривает и словно, между прочим, ставит вопросы и подсказывает на них ответы;
• следователь пытается вас разговорить без протокола, побеседовать;
• следователь ведет себя панибратски, словно вы с ним ранее были знакомы, заигрывает, шутит;
• следователь участлив, «гладит» вас по сердцу,;
• следователь запугивает последствиями, обещает свое в них участие;
• следователь грубит, хамит и угрожает наказанием, арестом;
• следователь склоняет вас к отказу от защитника, если он имеется.

Кроме этих есть еще иные и дополнительные приемы, которые применяются следователями в работе, но распознать которые может только опытный человек.

Если вы не имеете достаточного опыта, и , а вы рискнули явиться на допрос без адвоката, в общении со следователем придерживайтесь правил:

• держите и ведите себя ровно и достойно, не заискивайте;
• не пытайтесь понравиться следователю и расположить его к себе;
• не ищите панибратского с ним контакта, не заигрывайте;
• сомневайтесь в каждом следователе — порядочный и так не причинит вам вреда;
• не отвечайте на эмоциональные провокации следователя, не грубите, не оскорбляйте его, не вступайте с ним в спор;
• отвечайте односложно и строго на поставленные вопросы;
• не проявляйте инициативу в пояснении своих ответов;
• не вступайте со следователем в беседу без протокола, не поддерживайте такой разговор;
• не общайтесь со следователем на сторонние темы, не по делу;
• не доверяйте следователю на слово, особенно при оформлении документов, подписании протоколов, тщательно все проверяйте;
• будьте точными по времени и всегда требуйте от следователя отметку времени нахождения у него.

Знайте, следователь — вам не друг, его задача получить от вас показания, при наличии которых вам может быть причинен вред, а также вред иным лицам. Из этого и исходите!

Если нет уверенности в своих знаниях, опыте, не рискуйте, договоритесь с адвокатом, который поможет в общении со следователем. И помните, в любом случае свидетель имеет право, согласно 51-й статье Конституции РФ, не давать показания: «не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников». Допрос без адвоката очень рискован!

Допрос подозреваемого - это следственное действие, которое со-стоит в процессе получения от него показаний. Показания подозре-ваемого могут касаться любых значимых для уголовного дела обстоя-тельств, в частности, - имеющихся в отношении него подозрений. Они имеют двойственную правовую природу. С одной стороны, такие пока-зания являются источником доказательственной информации, а с дру-гой - средством защиты от выдвинутого в отношении лица подозрения. С учетом специфики процессуального статуса подозреваемого дача им показаний - это результат его свободного волеизъявления. Подозревае-мый, участвуя в уголовном деле со стороны защиты, может вообще от-казаться от дачи показаний, а также не несет никакой ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Следовательно, содержание сооб-щенных им сведений может неоднократно меняться. При этом отказ от показаний или их последующие изменения не вправе трактоваться как обстоятельства, подтверждающие виновность подозреваемого.

Допрос задержанного по подозрению в совершении преступления - это правовой императив. Он должен быть произведен в независимо-сти от волеизъявления допрашиваемого. Следовательно, если подо-зреваемый, пользуясь предоставленными ему правами, вообще отка-зывается давать показания или не желает этого делать в данное время, дознаватель или следователь формально составляют протокол допроса и фиксируют в нем факт подобного отказа.

В соответствии сч.2 ст. 46 УПК РФ подо-зреваемый должен быть допрошен в присутствии своего защитника в течение 24 часов с момента его фактического задержания. При этом до начала допроса по просьбе подозреваемого ему обеспечи-вается конфиденциальное свидание с защитником продолжительностью не менее 2 часов. Помимо защитника в допросе могут принимать участие и другие лица (переводчик, специалист и т.д.).

Допрос задержанного лица может быть произведен в кабинете до-знавателя или следователя либо в изоляторе временного содержания.

На практике большинство допросов подозреваемых не занимают длительного времени. Однако в ряде случаев объемы сообщаемой до-прашиваемым лицом информации могут быть настолько велики, что процесс получения его показаний затягивается на несколько часов или даже более. В связи с этим законодатель устанавливает определенные временные рамки для производства данного следственного действия. Так, допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, после чего дознаватель или следователь обязаны предоставить допрашиваемому перерыв не менее чем на1 час для отдыха и приема пищи. А общая про-должительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. Более того, при наличии медицинских показаний, подтвержденных за-ключением врача, продолжительность допроса может быть и еще мень-шей. А для несовершеннолетних эти сроки сокращены вдвое: соответ-ственно до 2 и до 4 часов.

Поэтому в случае, если дознаватель или следователь не успевает получить все необходимые показания в обозначенные сроки, процеду-ра допроса прерывается и продолжается в другой день.

Перед началом допроса дознаватель или следователь, удостове-рившись в личности допрашиваемого, разъясняют ему права и порядок производства следственного действия. Законодатель предусматривает свободу тактики допроса. Это означает, что дознаватель или следова-тель по своему усмотрению определяют структуру и содержание вер-бального общения (беседы) с допрашиваемым лицом, в том числе, зада-ют необходимые вопросы. Так, допрос может начинаться со свободного рассказа допрашиваемого и заканчиваться вопросами; в другой ситуа-ции дознаватель или следовать сразу начинают задавать необходимые вопросы и т.д. Допрашиваемый вправе изложить свои показания (часть показаний) и собственноручно. Однако эта свобода тактики допроса ограничивается запретом задавать наводящие вопросы, которые своей формулировкой предопределяют получение желаемого ответа. Давая показания допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

Участвующий в допросе защитник имеет право: а) давать подозреваемому в присутствии дознавателя или следова-теля краткие консультации; б) задавать ему с разрешения дознавателя или следователя вопросы; в) делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в прото-коле. Дознаватель или следователь могут и отвести вопросы защитника, но обязаны при этом занести их в протокол.

Ход и результаты допроса отражаются в соответствующем прото-коле. Показания допрашиваемого принято записывать от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В прото-коле указываются и те вопросы, которые были отведены дознавателем или следователем, или на которые допрашиваемый отвечать отказался, а также мотивы таких отводов или отказов. И наконец, протокол должен содержать указание об имевшем место в ходе допроса предъявлении отдельных материалов уголовного дела (вещественных доказательств, документов и т.д.) и данных в связи с этим пояснениях. Дополнительны-ми средствами фиксации хода и результатов допроса подозреваемого могут быть аудио- и видеозаписи. Помимо этого, допрашиваемым ли-цом могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Все эти материалы приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответ-ствующая запись.

Протокол допроса в обязательном порядке должен быть предъявлен для ознакомления самому подозреваемому и его за-щитнику. Если допрос помимо протокола фиксировался каким- либо иным способом, например посредством видеозаписи, то для ознакомления должны быть предъявлены и соответствую-щие материалы (кассеты, диски и т.д.)

В этой связи подозреваемому желательно самым внимательным об-разом ознакомиться с текстом протокола своего допроса, поскольку в отличие от ранее описанных объяснений, его показания уже являются полноценными процессуальными доказательствами. А любые содержа-щиеся там сведения могут быть либо сами по себе, либо в совокупности с другими доказательствами использованы для предъявления ему обви-нения, постановления приговора и т.д. Если же какие-то фрагменты про-токола представляются неполными, неверными, искаженными, то подо-зреваемому надлежит собственноручно внести в него соответствующие замечания, дополнения и уточнения.

К великому сожалению, в современных условиях весьма распро-странены случаи отказа подозреваемых от подписания протоколов их допросов. Это же касается и протоколов иных действий, произведенных с их участием, о чем мы уже говорили выше. Причина подобного и не совсем правильного поведения заключается в низком уровне правовой культуры и правовой грамотности этих лиц. Их логика представляется весьма простой: «Если я ничего не подписал, значит, ничего не было, зна-чит, я ни в чем не сознался».

Однако подобный «способ» реализации своих прав представляется весьма примитивным и абсолютно бесполезным. Ведь согласно ст. 167 УПК РФ в случае отказа кого-либо из участвующих лиц подписать про-токол дознаватель или следователь делают в нем соответствующую за-пись, которая удостоверяется подписью защитника. В этом случае про-токол имеет такое же юридическое значение, как и при подписании его подозреваемым.

Следовательно, более рациональным и правильным будет не по-добный пассивный, а наоборот активный способ защиты. Если подозре-ваемый полностью или частично не согласен с изложенными сведения-ми, он должен в конце протокола собственноручно отметить данный факт и подробно описать свою позицию. В этом случае она не останется без должного внимания со стороны потенциальных читателей: прокуро-ра, суда и т.д.

В соответствии с частью 1 статьи 52 УПК РСФСР по­дозреваемым признается: лицо, задержанное по подозре­нию в совершении преступления (т.е. лицо, задержанное в порядке, установленном статьей 122 УПК РСФСР) либо лицо, к которому применена мера пресечения до предъяв­ления обвинения (в порядке статьи 90 УПК РСФСР). 69

При отсутствии этих условий лицо не может быть при­знано подозреваемым и, следовательно, не может быть допрошено в качестве подозреваемого.

В Ростовском областном суде протоколы допросов лиц в качестве подозреваемых при отсутствии условий, указанных в части 1 статьи 52 УПК РСФСР, исключались, как полученные с нарушением закона, начиная с первого же процесса суда присяжных по делу Ярмизина 70 .

Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Мос­ковского областного суда. 71

Если лицо задерживается по подозрению в совершении преступления с нарушением установленного порядка (ст. 122 УПК РСФСР), то протокол допроса такого лица в ка­честве подозреваемого также признается недопустимым доказательством.

Так, Верховным Судом РФ по делу Рагаускаса был признан не­допустимым доказательством протокол допроса в качестве подозре­ваемой Лапшиной. При этом было указано следующее: «Согласно

67 См.: Архив Верховного Суда РФ, дело № 835 п 98.

68 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.

69 Проект нового УПК (часть 1 статьи 42) среди условий признания лица подозреваемым дополнительно предусматривает и факт возбужде­ния уголовного дела в отношении конкретного лица.

70 См.: Архив Ростовского областного суда., дело № 2-97/94.

71 См., например, дело Баклыкова и других, арх. № 2-115-32/95.

Глава III 89

материалам дела, с Лапшиной проводились следственные действия, когда она была задержана в качестве подозреваемой. Вместе с тем в соответствии со ст.ст. 122, 127 УПК РСФСР орган дознания и сле­дователь вправе были задержать Лапшину в качестве подозревае­мой лишь при наличии оснований, указанных в ст. 122 УПК РСФСР. Но в протоколе задержания эти основания не указаны: Лапшина не была застигнута при совершении преступления или непосредствен­но после его совершения; очевидцы прямо не указывали на Лапши­ну как на лицо, совершившее преступление; на ней или на ее одеж­де, при ней или в ее жилище не обнаружены явные следы преступления, она не покушалась на побег и имела постоянное ме­сто жительства». 72

Лицо может быть допрошено в качестве обвиняемого после того, как в отношении его в установленном уголов-но-процессуальным законом порядке будет вынесено по­становление о привлечении в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 46 УПК РСФСР, часть 1 статьи 41 проекта ново­го УПК) и когда оно будет ознакомлено с этим постанов­лением (статья 148, часть 5 статьи 150 УПК РСФСР, ста­тья 229, часть 6 статьи 231 проекта нового УПК).

Недопустимость допроса в качестве

Свидетеля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления

Показания, данные лицом, которое фактически подо­зревается в совершении преступления и которое допра­шивалось по обстоятельствам причастности его к этому преступлению в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, а также - за дачу заведомо ложных показаний по стать­ям 307 и 308 Уголовного кодекса РФ, не имеют доказа­тельственной силы.

Данный вывод вытекает из существенных различий в процессуальном положении и порядке допроса свидетеля и подозреваемого (обвиняемого). И прежде всего это вы­ражается в том, что свидетель не может воспользоваться юридической помощью защитника; он (свидетель) обязан давать показания, под угрозой уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний; подозреваемый (обвиняемый) не только не обя­зан, но и вправе отказаться от дачи показаний; он вправе также воспользоваться при допросе помощью защитника.

Следует заметить, что на недопустимость допроса в качестве свидетелей подозреваемых и обвиняемых всо-

72 См.: ВВС РФ, 1998, № 1, С. 12.

90 Часть вторая

вершении преступлений указывали российские процессу­алисты еще в начале XX века.

Так, И.Я. Фойницкий писал: «Необходимо помнить, что запрещение допрашивать обвиняемых в качестве свидете­лей по существу направлено к тому, чтобы избегнуть вся­кого принуждения обвиняемых к показанию и обеспечить им полную свободу ответа; поэтому оно должно быть рас­пространяемо и на лиц, подозреваемых судебными органа­ми, если им еще грозит или может угрожать опасность судимости.

Нельзя поэтому признать правильным усвоенный в на­шей следственной практике прием, состоящий в том, что следователи, не собравшие еще достаточных данных для привлечения к делу определенного лица в качестве обви­няемого, но подозревающие его, первоначально допраши­вают его в качестве свидетеля; неправилен этот прием как потому, что им подозреваемый превращается в свиде­теля и принуждается к показанию, так и потому, что доп­рашиваемый в качестве свидетеля не пользуется теми про­цессуальными правами, какие принадлежат обвиняемому, так что этим способом в сущности обвиняемый лишаетоя своих прав». 73

Н.Н. Розин также отмечал, что «по общему психологи­ческому и юридическому правилу никто не может быть свидетелем в своем деле». 74 ~-

Наша Современная "следственная практика в этом воп­росе мало чем отличается от прежней, хотя суды уже в течение длительного времени пытаются эту практику уст­ранить.

Еще 26 июня 1968 года Верховный Суд СССР (по делу Рейхнера) обращал внимание на недопустимость допроса в качестве свиде­теля лица, фактически подозреваемого в совершении преступления. Так, в решении по этому делу было указано следующее.

«Из дела усматривается, что имеющиеся в деле доказательства уже к 19 апреля давали органам следствия основания для вынесе­ния постановления о привлечении Рейхнера в качестве обвиняемо­го. К этому времени помимо его личного признания имелись уже показания свидетелей и данные следственного эксперимента, кото­рые полностью соответствовали объяснениям Рейхнера. Более того, после проведения судебно-психологической экспертизы, без чего, по мнению прокурора, обвинение не могло быть предъявлено,за день до окончания предварительного следствия Рейхнер по поводу совершенных им и вменяемых ему в последующем действий еще дважды допрашивался в качестве свидетеля с предупреждениемоб

73 Фойницкий И.Я. Указ.,соч., т.2,С. 273-274.

74 Н.Н. Розин. Указ., соч., С.406.

Глава III 91

уголовной ответственности за дачу ложных показаний, иначе гово­ря, под угрозой уголовной ответственности. Таким образом, в связи с непризнанием Рейхнера подозреваемым и несвоевременным при­влечением его в качестве обвиняемого он был лишен возможности в ходе предварительного следствия пользоваться теми правами, кото­рыми по закону наделены в уголовном процессе обвиняемый и по­дозреваемый» ." 5

25 октября 1973 года Верховный Суд СССР вновь (по делу Садыкова} указал, что «допрос в качестве свидетеля подозреваемого в совершении преступления лишает его возможности осуществить свое право на защиту и поэтому не может быть признан соответствую­щим требованиям процессуального закона». 76

Допрос Фактически подозреваемого в качестве свиде­теля продолжает оставаться наиболее распространенным нарушением закона, влекущем признание доказательств недопустимыми 77 .

"Недопустимыми следует признавать и протоколы доп­росов подозреваемых и обвиняемых, в которых отсутству­ет изложение каких-либо обстоятельств дела и содержится лишь ссылка на показания, данные подозреваемыми или обвиняемыми ранее, в качестве свидетеля.

В подобных протоколах обычно содержится такая за­пись: «Подтверждаю все показания, данные мною ранее при допросе в качестве свидетеля. Больше ничего доба­вить не могу». 78

75 Сборник постановлений пленума и определений коллегии Вер­ховного Суда СССР по уголовным делам. 1959-1871 г.г. М„ 1973, С.359-360.

76 См.: ВВС СССР, 1974, № 4, С.25.

77 В связи с таким нарушением исключались доказательства вМос­ковском областном суде - по делу Терехова (арх. № 2-99-6/94), по делу Томилина (арх. № 2-126-13/94), по делу Щербакова (арх. № 2-139-16/ 94), по делу Новосадова и др. (арх. № 2-301-78/94) по делу Балыкова и др (арх. № 2-115-32/95), по делу Кириллова и др. (арх. № 2-115-44/95), по делу Колупаева (арх. № 2-173-51/95), по делу Лаврентьева, по делу Каменева(см.: Труды научно-практических лабораторий. Часть 1, С. 216);

в Саратовском областном суде - по делу Бурмистрова (см.: БВС РСФСР, 1994, № 8, С. 4), по делу Борцова (см.: Немытина М.В. Указ., соч., С. 52);

в Ростовском областном суде - по делу Панчишкина и Филиппова (арх. № 2-89/94), по делу Козлова и Шаталова (арх. № 2-242/94), по делу Корнилова и др. (арх. № 2-318/94), по делу Суворова и др. (арх. № 2-98/ 95), по делу Минаева (арх. № 2-191/95), по делу Крохина и др. (арх. № 2-2/96), по делу Ханмырадова (арх. № 2-21/96), по делу Семенкина (арх. № 2-140/97), по делу Кузнецова (арх. № 2-32/98). По последнему делу любопытен первый вопрос следователя Кузнецову, допрашиваемому в качестве свидетеля: «Следствие располагает достаточными данными о Вашей причастности к организации умышленного убийства Мокрикова, которое имело место 21 сентября 1995 года в поселке В. Грушевском_Что вы можете сказать по этому поводу?»

"° Данный пример взят из дела Томилина(см.: Архив Московского областного суда, дело № 2-126-13/94).

В таких случаях, указывает П.А. Лупинская, и первые протоколы допросов (в качестве свидетеля), и последую­щие протоколы допросов (в качестве подозреваемого или обвиняемого), в которых имеется ссылка на первые про­токолы, следует признавать недопустимыми, 79